TJSP aplica ‘cessão de crédito’ às operações de factoring, mas não admite regresso em caso de insolvência TJSP aplica ‘cessão de crédito’ às operações de factoring, mas não admite regresso em caso de insolvência
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  • TJSP aplica ‘cessão de crédito’ às operações de factoring, mas não admite regresso em caso de insolvência

    Hoje em dia, os Tribunais têm aceito com facilidade a ideia de estar o contrato de factoring envolto não só nos institutos de direito comercial – endosso, por exemplo, mas também nos próprios de direito civil – tal como a cessão de crédito.

    Como sempre defendemos, a atividade mais praticada pelas empresas de factoring é a compra de recebíveis que, nada mais é do que uma cessão de crédito, prevista nos art. 286 e seguintes do Código Civil.

    O mais incrível é que, mesmo reconhecendo todas as nuances aplicáveis à espécie (Cessão), ainda há muitos que não admitem direito de regresso em caso de insolvência, mesmo estando explícito na lei a possibilidade desta avença.

    Vejamos:
    art. 296. Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor.

    Isto é, caso haja estipulação, é possível cobrar do faturizado o crédito, nas situações em que o devedor primitivo não tiver condições de pagar a dívida.

     

    Mas, mesmo assim, o próprio Tribunal de Justiça de São Paulo (um dos que mais discute a questão) ainda tem uma posição questionável. Vide íntegra de decisão publicada nesta data:

     

    PODER JUDICIÁRIO
    TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
    12ª Câmara de Direito Privado
    Registro: 2012.0000637345
    A C Ó R D Ã O
    Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº
    9197275-23.2008.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
    CLUBE DE CAMPO CASTELO BRANCO, é apelado SEDS
    FACTORING SOCIEDADE DE FOMENTO MERCANTIL LTDA.
    ACORDAM, em 12ª Câmara de Direito Privado do Tribunal
    de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Deram provimento
    ao recurso. V. U.”, de conformidade com o voto da Relatora, que integra
    este acórdão.
    O julgamento teve a participação dos Excelentíssimos
    Desembargadores JACOB VALENTE (Presidente sem voto), CASTRO
    FIGLIOLIA E JOSÉ REYNALDO.
    São Paulo, 28 de novembro de 2012.
    (assinatura digital)
    SANDRA GALHARDO ESTEVES
    Desembargadora – Relatora.
    [Relator do Processo]
    PODER JUDICIÁRIO
    TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
    12ª Câmara de Direito Privado
    Apelação nº 9197275-23.2008.8.26.0000 – Comarca de São Paulo 2/7
    Voto nº 4.487
    Apelação Cível nº 9197275-23.2008.8.26.0000
    Comarca de São Paulo / 30ª Vara Cível
    Juiz(a): Carlos Henrique André Lisboa
    Apelante(s): Clube de Campo Castelo Branco
    Apelado(a)(s): Seds Factoring Sociedade de Fomento Mercantil Ltda.
    TÍTULOS DE CRÉDITO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. NOTA
    PROMISSÓRIA VINCULADA A CONTRATO DE FACTORING.
    PERDA DA AUTONOMIA, ABSTRAÇÃO E FORÇA EXECUTIVA.
    INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO.
    No contrato de faturização, em razão do risco do negócio, a
    emissão de nota promissória com o fito de garantir a
    compensação dos cheques é impertinente e inválida. Por ser
    destituído de legítima causalidade, o título que dá lastro à
    execução é inexigível. O fomentador possui direito de regresso
    em face do faturizado apenas com relação aos títulos cuja
    origem é viciada, pois este responde pela existência do crédito
    cedido, mas não pela solvência do emitente.
    Apelação provida.
    Vistos,
    1. Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r.
    sentença, prolatada às fls. 450/453, que não acolheu os embargos à
    execução opostos por CLUBE DE CAMPO CASTELO BRANCO em face de
    SEDS FACTORING SOCIEDADE DE FOMENTO MERCANTIL LTDA.
    Opostos embargos de declaração (fls. 456/457), foram
    acolhidos em parte, para o fim de sanar omissão (fls. 459/460).
    Inconformada, a embargante apela às fls. 462/467. Alega, em
    suma, que: (a) os títulos acostados aos autos não demostram que o valor
    executado seja devido; (b) a nota promissória não espelha o real valor da
    dívida; (c) era imprescindível a prestação de contas antes da propositura da
    ação de execução. Pugna pelo provimento do recurso para reforma da r.
    sentença.
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    Apelação nº 9197275-23.2008.8.26.0000 – Comarca de São Paulo 3/7
    Sem contrarrazões.
    É o relatório do essencial.
    2. Consta dos autos que a embargada move em face do
    embargante ação de execução, com lastro em nota promissória. A
    embargada narra que celebrou com o embargante diversas cessões de
    créditos, em operações de factoring. A primeira figurava como
    cessionária, e o segundo como cedente. As operações consistiam na
    entrega de diversos cheques pelo embargante à embargada, que pagava
    àquele o valor ajustado para a cessão dos créditos enunciados nas cártulas.
    Para garantia do recebimento dos valores descritos nos cheques, o
    embargante emitia uma nota promissória a favor da embargada. A cessão
    de crédito era feita em lotes de cheques, e uma vez compensados todos os
    títulos integrantes de um lote, a respectiva promissória era devolvida.
    Ocorre que o embargante cedeu à embargada o crédito relativo a um lote
    de cheques (quatrocentos e dois títulos), recebeu o preço ajustado e emitiu
    nota promissória, mas as cártulas não puderam ser compensadas. Vencida
    e não paga a promissória, a embargada ajuizou ação de execução.
    Em sua inicial, o embargante alega que a nota promissória,
    por estar vinculada ao aludido contrato de cessão de crédito, pois emitida
    como garantia do pagamento dos cheques, é imprestável como título
    executivo, mormente porque não demonstrada a recusa à compensação dos
    cheques.
    A impugnação da embargada foi considerada intempestiva.
    O julgamento do feito dispensou a abertura da fase instrutória,
    e a r. sentença rejeitou os embargos.
    Pois bem.
    Embargante e embargada celebraram contrato de faturização
    (fls. 27/32 dos autos da execução), tendo por objeto diversos cheques. Para
    garantia do recebimento dos valores enunciados nas cártulas, o primeiro
    emitiu uma nota promissória a favor da segunda.
    Ocorre que a concessão de garantias ao faturizador
    descaracteriza o contrato de factoring ou faturização, uma vez que é da
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    natureza do negócio jurídico o risco da compra de títulos não vencidos.
    Com efeito, no contrato de faturização, o faturizado entrega
    ao faturizador um título de crédito emitido por terceiro. Isso se deve à
    necessidade daquele de obtenção de capital de giro, não podendo esperar o vencimento do título. O faturizador, por meio desse negócio jurídico, tornase
    o novo credor do título, pagando seu valor ao faturizado, com desconto
    de sua comissão, para receber do terceiro na data do vencimento. Opera-se
    verdadeira cessão de crédito e, assim, caso o devedor não pague o
    faturizador, ele não poderá regressar contra o faturizado.
    ARNOLDO WALD ensina que:
    “O contrato de factoring ou de faturização consiste na aquisição, por
    uma empresa especializada, de créditos faturados por um comerciante ou
    industrial, sem direito de regresso contra o mesmo. Assim, a empresa
    de factoring, ou seja, o factor, assume os riscos da cobrança e,
    eventualmente, da insolvência do devedor, recebendo uma remuneração
    ou comissão, ou fazendo a compra dos créditos com redução em relação
    ao valor dos mesmos” (in Curso de Direito Civil. v. II. São Paulo:
    Revista dos Tribunais, 1992, p. 466) os destaques não constam do
    original.
    Daí advém o risco do negócio: o contrato de faturização
    exclui o direito de regresso do faturizador contra o faturizado.
    De acordo com a doutrina de ARNALDO RIZZARDO, o
    contrato de factoring procura satisfazer a necessidade de crédito que
    possui o titular do título. Há cessão ou transferência do título cambial ou
    cambialiforme, com recebimento, em troca, do valor monetário nele
    constante. Diferentemente do contrato de desconto, na faturização inexiste
    direito de regresso (in Factoring, 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais,
    2004, p. 58).
    Considerando essa característica do negócio, a emissão de
    nota promissória com o fito de garantir a compensação dos cheques é
    impertinente e inválida.
    É cediço que a nota promissória é título de crédito autônomo
    e abstrato, não vinculado à causa que lhe deu origem. Não obstante, uma
    vez vinculada ao contrato de faturização, perde sua autonomia e abstração,
    e, assim, não se reveste de força executiva.
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    No caso concreto, é incontroverso que o título foi emitido
    para garantir contrato de factoring, e, portanto, por ser destituído de legítima causalidade, é inexigível. E isso por não haver certeza e liquidez
    do título, na medida em que não se sabe se o valor nele expresso
    representa efetivamente o valor a ser pago pela faturizada.
    Nesse sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL – AÇÃO DECLARATÓRIA – NULIDADE
    DE NOTAS PROMISSÓRIAS – EMPRESA DE FACTORING –
    REALIZAÇÃO DE EMPRÉSTIMOS E DE DESCONTO DE
    TÍTULOS COM GARANTIA DE DIREITO DE REGRESSO –
    IMPOSSIBILIDADE – PRÁTICA PRIVATIVA DE INSTITUIÇÕES
    FINANCEIRAS INTEGRANTES DO SISTEMA FINANCEIRO
    NACIONAL – PRECEDENTES DESTA CORTE – INCIDÊNCIA DO
    ENUNCIADO N. 83 DA SÚMULA/STJ – ADEMAIS,
    ENTENDIMENTO OBTIDO DA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO
    – REEXAME DE PROVAS – ÓBICE DO
    ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA/STJ – MANUTENÇÃO DA
    DECISÃO AGRAVADA – AGRAVO IMPROVIDO”. (AgRg no Ag
    1071538/SP, Rel. Min. MASSAMI UYEDA, j. em 03/02/2009) os
    destaques não constam do original.
    “Contrato – ‘Factoring’ – Impossibilidade da empresa de ‘factoring’ se
    voltar contra o contratante para haver valores relativos a títulos não
    honrados por seus devedores – Matéria, aliás, que não integrou o
    pedido recursal – Nota promissória vinculada ao contrato que não pode
    ser considerada isoladamente – Hipótese de manutenção íntegra da
    sentença,
    que deu pela procedência do pleito de rescisão contratual cumulado com
    declaração de inexigibilidade do título, ratificando-se o julgamento
    antecipado da lide, já que a matéria em discussão é exclusivamente de
    direito Apelo desprovido nesse particular.” (TJSP, Ap. Cív.
    992.05.001218-4, Rel. Des. JACOB VALENTE, j. em 22.09.2010) os
    destaques não constam do original.
    EXECUÇÃO Nota promissória Emissão para garantia de
    operações de factoring: descontos de duplicatas Inadmissibilidade
    Nota promissória perde a característica de autonomia e abstração
    Incerteza sobre a correspondência da dívida aos valores dos títulos
    Falta de certeza e liquidez Factoring é contrato de risco, em que o
    faturizado não responde pelo inadimplemento dos créditos cedidos,
    cabendo ao faturizador voltar-se contra o sacado (das duplicatas), depois
    de assegurado (por protesto ou por declaração judicial) o seu direito
    regressivo Mútuo não admissível no contrato de faturização Notas
    promissórias assim emitidas rendem ensejo ao reconhecimento de
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    causa subjacente juridicamente inválida ou inexistente Procedência
    dos embargos à execução Sentença reformada Recurso provido
    (TJSP, Ap. Cív. nº 9154323-29.2008.8.26.0000, Rel. Des. ÁLVARO
    TORRES JÚNIOR, j. em 30.01.2012).
    Importante ressaltar que não se está a dizer que o faturizador
    ou fomentador mercantil não tenha direito de receber pelas operações de
    factoring. De acordo com a situação fática aqui descrita:
    (a) com relação aos títulos cuja origem não está viciada, poderá
    cobrar os valores neles enunciados diretamente de seus respectivos
    emitentes. Com efeito, o faturizado, como cedente do crédito, não
    responde pela solvência do devedor (emissor dos títulos), uma vez
    que, pela natureza do contrato, o adimplemento da obrigação se
    tornou um problema exclusivo do cessionário.
    (b)com relação aos título cuja origem está viciada (aqueles
    devolvidos pelos motivos nº 28 contraordem ou oposição ao
    pagamento motivada por furto ou roubo; e nº 25 cancelamento de
    talonário pelo banco sacado), poderá cobrar os valores neles
    enunciados do faturizado, pois ele deve garantir ao cessionário a
    existência e validade da posição contratual cedida (CC, art. 295).
    Nesse sentido:
    “Direito de regresso do faturizador em relação ao faturizado, em relação
    aos títulos cedidos por contrato de factoring, somente é admissível,
    quando demonstrada a nulidade ou inexigibilidade do título, sendo
    descabido, para a hipótese de simples inadimplemento do terceiro
    devedor, uma vez que a solvência do terceiro devedor constitui o risco
    assumido pelo faturizador, porque o faturizado responde, apenas e tãosomente,
    pela existência do crédito” (TJSP, Ap. Cív. nº 0108941-
    26.2009.8.26.0100, rel. Des. REBELLO PINHO, j. em 21.11.2011).
    O que ele não tinha era o direito de obter garantia ilegal do
    faturizado, mediante emissão de nota promissória, em verdadeira
    subversão do instituto do fomento mercantil.
    Ademais, não se pode olvidar que, na hipótese ora tratada, o
    cedente não responde por mais do que recebeu do cessionário, com os
    respectivos juros, ressarcindo-lhe as despesas da cessão e as que houver
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    Apelação nº 9197275-23.2008.8.26.0000 – Comarca de São Paulo 7/7
    feito com a cobrança (CC, art. 297).
    Como se vê, o título que aparelha a execução não só é
    inexigível (pois destituído de legítima causalidade), como também
    ilíquido, uma vez que o débito exequendo não pode ser apurado por meio
    de simples cálculos aritméticos. Realmente, sua apuração não prescinde do
    conhecimento do valor pago pelo faturizado ao fomentador.
    Enfim, deverá a embargada, se lhe aprouver, buscar o
    recebimento dos valores enunciados nos títulos por meio da via adequada,
    pois não dispõe de título líquido e exigível.
    3. Em face do exposto, dá-se provimento ao recurso, e, assim,
    acolhem-se os embargos à execução opostos por CLUBE DE CAMPO
    CASTELO BRANCO em face de SEDS FACTORING SOCIEDADE DE
    FOMENTO MERCANTIL LTDA., para o fim de extinguir a execução, com
    fundamento nos arts. 267, inc. IV, e 618, I, do Código de Processo Civil.
    Sucumbente, a embargada arcará com as custas e despesas do processo,
    bem como honorários advocatícios a favor da parte contrária, que ora
    fixam-se em R$1.300,00.
    (assinatura digital)
    SANDRA GALHARDO ESTEVES
    Desembargadora Relatora.


  • Jurisprudências

    Direito de regresso no caso de insolvência

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